Le chèque sans provision
Les infractions et les nouvelles orientations législatives.
A une évolution législative soutenue en France, va correspondre une stagnation relative au Maroc. Le règlement administratif des chèques conflictuels va voir le jour et finir par s’imposer en France, alors que le Maroc finira par adopter ce règlement, mais maintiendra la répression.
1. le chèque sans provision.
Le Maroc, à l'inverse de certaines législations, privilégie encore et d'une manière générale, une attitude répressive en matière de chèque. Il est vrai qu’il a instauré dernièrement une ébauche vers la régularisation pacifique des problèmes, mais a maintenu le dispositif pénal que les tribunaux n’hésitent pas à appliquer systématiquement. Pourtant l’expérience, ailleurs, a montré l’inefficacité de la répression voire son inadéquation avec ce type de criminalité.
En France, des priorités de la politique criminelle étaient à respecter sous l'impact des critiques multiples adressées au système de la répression en matière de chèque. On vint à instaurer une pénalité forfaitaire et à renforcer le jeu de l’interdiction bancaire et judiciaire ainsi que celui de l'information des bénéficiaires de chèques par la Banque de France (loi de 1991).
Mais la loi de 1991 n'a pas dépénalisé tout ce qui a trait au chèque; d’autres infractions subsistent, notamment celles relatives au retrait de la provision, à l'émission du chèque malgré l'interdiction outre la falsification et la contrefaçon du chèque (voir infra).
Relativement au chèque sans provision, la législation française qui ne sanctionne plus l'émetteur de chèque sans provision sanctionne, en revanche, le délit d’acceptation ou d’endossement d’un chèque que l’on sait sans provision. A suivre Mestre, il s'agit là d'une attitude législative qui vise à réprimer certains créanciers malhonnêtes qui acceptent des chèques sans provisions pour tenir leurs débiteurs à leur merci.
En revanche, au Maroc, la législation reste sévère à ce sujet et le dispositif répressif est éparpillé entre le code pénal et le code de commerce et dans ce dernier entre plusieurs articles.
Bien plus le code pénal donne une définition vaste de l'émetteur du chèque sans provision. Il ne s'agit pas uniquement de l'émetteur de chèque sans provision au sens étroit, mais de celui qui a retiré la provision en tout ou en partie, qui a fait défense de payer et même accepter un chèque qu'il sait sans provision.
La mauvaise foi consistera dans la connaissance de l'insuffisance de la provision ou de son inexistence au jour de l'émission du chèque.
La sanction prévue est celle de l'article 540 réprimant l'escroquerie à savoir un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 5.00 à 5.000 dirhams.
De son côté, le nouveau code de commerce prévoit cette infraction, et avec elle, celle du tireur qui fait défense au tiré de payer, celle relative à la falsification du chèque et à sa contrefaçon ainsi que son usage dans cet état…Et la sanction est la même que celle du code pénal en ce qui concerne l'emprisonnement (un à cinq ans), mais l'amende qui l'accompagne diffère puisqu'elle est de 2.000 à 10.000 dirhams. En outre l'article 307/3 du code de commerce frappe d'une amende de six pour cent de la valeur du chèque le tireur qui omet de maintenir ou de constituer la provision du chèque au moment de sa présentation
au paiement. Cette amende sera réduite à la différence entre une provision existante mais insuffisante et la valeur du chèque.
Quelle peine le juge va-t-il appliquer ? Celles du code pénal eu égard à sa domination et à sa suprématie étant du domaine de l'ordre public par excellence, ou les peines du code de commerce comme peines récentes ayant abrogé celles du code pénal ? Heureusement - si bonheur il y a !- que la peine d'emprisonnement est la même et que le choix ne doit se faire qu'au niveau des amendes…En réalité et depuis longtemps, les deux codes s'appliquent et ceci est vrai aussi bien pour la France que pour le Maroc.
Le tireur se trouvant dans une situation pareille qui complète la provision dans les vingt jours de la présentation du chèque pourra échapper totalement ou partiellement à l'emprisonnement. Cette "faveur" bénéficie aux complices et aux coauteurs, nous dit l'article 325 du code de com. marocain.
1. Importance et sens de l'interdiction d'émettre des chèques.
Chaque fois qu'un chèque émis n'a pas été honoré, il donne lieu à des mesures administratives ou bancaires. Ces mesures constituant un des pivots (si ce n'est le pivot) de la nouvelle réglementation en France, et dans une certaine mesure au Maroc, se fondaient sur la prévention et la volonté ferme de couper court aux émetteurs de chèque sans provision. Elles avaient également le souci de répression et surtout de réparation. Quant à la philosophie de cette réforme, elle consistait dans l'incitation à régulariser les situations conflictuelles qu'engendrait un chèque non payé.
Quant à sa nature juridique elle risque de soulever des problèmes importants.
L'interdiction bancaire a d'abord la nature d'une déchéance au sens civil. Désormais l'interdit ne peut plus émettre des chèques pour l'avenir et pour une certaine durée sous peine de poursuites pénales. D'ailleurs un chèque émis dans ces conditions doit être payé dans les limites de l'existence d'une provision.
Ensuite l'interdiction a surtout un aspect pénal : celui d'une mesure de sûreté, mais prise par le banquier. On a souligné ce qu'une telle attitude a de critiquable au regard des principes élémentaires du droit pénal et des droits et liberté des autres. Ainsi M. Jeantin pouvait écrire : " La recherche d'une certaine efficacité économique qui explique l'automatisme du fonctionnement de l'interdiction bancaire a déterminé l'abandon des formes juridictionnelles traditionnelles et des garanties essentielles accordées au justiciable par les principes du droit procédural français. On ne saurait, dans ces conditions, s'étonner de ce que l'interdiction bancaire ait suscité un contentieux abondant. De multiples difficultés sont, en effet, apparues tant en ce qui concerne la décision et la portée de l'interdiction bancaire que la mise en œuvre de la faculté de régularisation
offerte au tireur". Il faut avouer qu’il y a dans cette attitude un transfert dangereux des compétences.
&- 2. Mise en œuvre de l'interdiction bancaire.
Cette mise en œuvre est celle qui permettra à la banque d’exercer « sa police des chèques ». Non seulement, elle va publier les incidents de paiement, mais elle va exiger la restitution des chèques sauf régularisation de la situation par l’émetteur.
I- Publicité des incidents de paiement et les interdictions d’émettre des chèques.
En France, le régime de l'interdiction a été posé par la loi de 1972 et perfectionné par celle de 1975 et 1991. A une interdiction judiciaire vient s'ajouter une autre bancaire et de laquelle le législateur attend beaucoup. Et pour cause elle remplace l'infraction de l'émission du chèque sans provision. Les deux interdictions sont prévues dans le droit marocain respectivement aux articles 312 et 317 du code de commerce. La première intervient suite à un incident de paiement non régularisé dans les formes de l’article 313 du même code et la deuxième suite à une des infractions pénale de l’article 317.
Mais en France comme au Maroc, tout incident de paiement doit faire l’objet d’un enregistrement par le banquier tiré qui en avise la Banque de France ou Bank Al-Maghrib sous peine d’une amende (cf. infra). Ces dernières leur assurent une centralisation et une publicité. Elles en informent les établissements concernés a fin qu’ils puissent mettre en œuvre
l’interdiction et, éventuellement, transmettre des informations aux autorités judiciaires. En outre, La banque-tiré doit informer également le mandataire du titulaire de compte interdit.
Ainsi les banques dans le nouveau système se voient confier la police des chèques orchestrée par la Banque de l'Etat.
II- Portée de l’interdiction d'émettre des chèques. (article 312).
Sauf régularisation, l'interdiction, en France comme au Maroc, est de 10 ans et frappe le titulaire du compte qui a émis le chèque. En France si le compte est collectif (compte joint par exemple), l’interdiction s’étend aux co-titulaires du compte mais seulement pour ce compte-là, alors que dans l'ancien système l'interdiction touchait tous les autres comptes. Le droit marocain (article 315) opte pour la même solution et étend et le refus de délivrer des chéquiers et l'interdiction ainsi que la restitution des chèques aux co-titulaires d'un compte collectif dont l'un d'eux vient à enfreindre la loi.
L’interdit, garde en France et au Maroc, la faculté d’émettre des chèques de retrait et des chèques certifiés, mais pas les chèques ordinaires.
Sur le plan civil, le chèque émis par l’interdit reste valable. Provisionné il doit être payé ; non provisionné, il devra quand même être payé lorsque le banquier-tiré a commis l’une des fautes visées à l’article 73 du D-L de 1935 : délivrance d’un chéquier à un nouveau client sans en avoir avisé la Banque de L'Etat; non réclamation du chéquier à la suite d’un précédent incident ayant entraîné l’interdiction, délivrance d’un chéquier à un client que le banquier savait ou aurait du savoir frappé d’une interdiction
Dans le cas inverse, le bénéficiaire du chèque pourra se constituer partie civile contre le tireur, auteur de l’infraction.
Pratiquement comment le processus de l’interdiction bancaire est déclenché ?
Il faut un incident de paiement qui se réalise lorsque le banquier-tiré refuse de payer un chèque pour provision inexistante ou insuffisante. Il doit s’abstenir de payer sinon il encourt une amende de 80.000 f D.L (Décret-loi) de 1935. Article 72-3°- 312/2 code de commerce marocain).
Le banquier ayant refusé de payer doit adresser au tireur une lettre d’injonction lui demandant de restituer les formules en sa possession ( et même ceux des autres banquiers dont il est client ) et lui rappeler qu’il ne peut plus, personnellement ou par mandataire, émettre des chèques autres que ceux permettant le retrait des fonds ou ceux certifiés (article 65 – 3 D-L et article 313 code com. mar.). Bien sûr aucun chéquier ne peut lui être délivré à moins de régularisation qui exige deux conditions : le règlement du chèque rejeté et le paiement d'une pénalité sous forme d'une amende fiscale au trésor public.
III- Possibilité de régularisation et pénalités.
En France, avant la loi du 30 décembre 1991, la durée de l’interdiction bancaire était d’un an et cessait automatiquement à l’expiration de ce délai quand bien même le chèque restait impayé. La loi prévoyait également, pour des cas de négligence, la faculté de régularisation qui intervenait une seule fois par an et pour un même compte.
Le code marocain (article 313 du code de commerce) et la loi française de 1991 généralisent cette faculté de régularisation, qui, une fois intervenue, coupe court à l’interdiction bancaire désormais portée à 10 ans. La faculté de régularisation est devenue permanente (alors qu'elle n'était possible dans le système de 1975 que pendant 30 jours à compter de l'injonction) et a été jugé comme le corollaire de la prolongation de la durée de l'interdiction passée d’un à dix ans. En réalité un système complexe était installé pour tenir compte des tireurs « dangereux » et répondre aux intérêts du Trésor public.
Comment cela se passe ?
Au Maroc, le système semble plus simple. Sauf interdiction bancaire prononcée par un tribunal (un à cinq ans), le titulaire du compte recouvre la faculté d'émettre des chèques lorsqu'il a réglé le montant du chèque ou constitué une provision suffisante et qu'il s'est acquitté de l'amende prévue à l'article 314 du code de commerce marocain. Cette amende est de 5% du montant du chèque impayé à la première injonction, 10% du montant du même chèque à la deuxième injonction et 20% du montant du chèque à la troisième injonction et des injonctions qui peuvent suivre.
